La liada del TS con el AJD.

Se ha hablado mucho estos días de este tema. Como no lo ha subido nadie, no sé hasta qué punto os interesará (imagino que una mierda), pero como no tengo blog jurídico, y no pasa un día sin que vea a algún colega meando fuera de tiesto, aprovecho para escribir unas líneas sobre el tema.

El Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Este es el tema de discusión: el IAJD. O más bien, quién es el sujeto pasivo del mismo.

Es un impuesto que se prevé en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RDL 1/1993), que contrariamente a lo que su nombre indica, regula tres impuestos: Transmisiones Patrimoniales, Operaciones Societarias, y AJD.

En cuanto al AJD en sí, sucintamente, es un impuesto que grava las escrituras notariales.

En cuanto a quién debe pagarlo, el artículo 29 de la Ley dice textualmente:

Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Como la cosa no aclara mucho, en el Reglamento del Impuesto (Real Decreto 828/1995), en su artículo 68, se reproduce lo anterior, con un añadido:

Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.

Ocurre que los Decretos pueden ser anulados por un juez, y también que la determinación del sujeto pasivo es un elemento esencial del impuesto que no puede modificarse por Decreto.

No obstante, desde la promulgación del Reglamento hasta la Sentencia del Supremo que ha sido notifica, el Alto Tribunal ha venido avalando la legalidad del Reglamento, considerando que a la determinación del sujeto pasivo del IAJD se le aplicaba también el artículo 8.d) de la Ley (que regula el ITP), que dice que el sujeto pasivo es:

d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.

Y no sólo eso, sino que hay jurisprudencia sobre otros impuestos, como el IVA, que remiten al AJD.

La problemática con los Bancos.

Como todos sabréis, recientemente a los bancos se le abrieron varios frentes judiciales. Primero fueron productos especulativos vendidos de forma incorrecta (SWAPs, preferentes...), y después las cláusulas suelo. Recientemente, con las cláusulas suelo, se empezó a impugnar también las cláusulas de gastos.

Casi todas las hipotecas tienen una cláusula que viene a decir que todos los gastos e impuestos que origine la escritura van a cuenta del cliente. A veces, también haciéndole cargar con las segundas copias del banco.

Dicha cláusula, tal como está redactada, es abusiva y contraria a la buena fe, y así se ha venido considerando.

No obstante, el efecto de una cláusula abusiva es que se tiene por no puesta, y en el caso concreto de los gastos, cada parte tendría que hacer frente a sus propios gastos, debiendo devolver el banco los que, correspondiéndole, hubiese trasladado al cliente.

En relación al AJD, dada la redacción del sujeto pasivo en la Ley, hubo algún titubeo con Sentencia de la Sala de lo Civil de por medio (realmente, quién es el interesado, puede ser discutible), pero finalmente se consideró que siendo sujeto pasivo del impuesto el cliente, es el cliente el que debiera asumirlo.

Y ojo, esta postura me parece correcta: Si esa cláusula no existiese, la Hacienda autonómica hubiese reclamado al cliente el impuesto.

La STS 3422/2018.

Así las cosas, recientemente, la Sala III del TS (la que revisa los actos del Gobierno), cambió el criterio que venía siguiendo la Sala, y consideró ilegal el artículo 68 del RITPyAJD, y además, que la remisión al artículo 8 de la Ley carecía de sentido. Así las cosas, sólo le quedó el criterio de acudir a quién es el interesado, y decidió que era el prestamista, pues lo verdaderamente importante de la escritura es la hipoteca, un derecho de garantía en favor del banco.

Hay doctrina en contra que sostiene que en todo caso, el interesado es el cliente, ya que el negocio principal es el préstamo y no la garantía, accesoria a éste, o que incluso van a la intención real de las partes, y recuerdan que sin hipoteca, el prestatario abonaría más intereses.

Sea como fuere, en principio el artículo 68 ha quedado anulado, pero ello no parece obstar a que se vuelva a la doctrina anterior, incluso aunque las otras dos Sentencias que se dictaron el mismo día vayan en el mismo sentido.

No obstante, la trascendencia del cambio de criterio es enorme, no sólo por lo que se le podría reclamar a los bancos y las haciendas autonómicas, sino porque desmonta un castillo de naipes jurisprudencial que provoca una inseguridad jurídica tremenda.

La polémica.

24 horas después de dicha Sentencia, el presidente de la Sala III, Luis María Díez-Picazo Giménez, anunción una reunión del Pleno de la Sala para revisar la Sentencia.

Y se desató la polémica. Para empezar, porque la motivación de la reuinión del Pleno fue la trascendencia económica, y eso no es una razón jurídica. Cabría haber alegado que tiene unos efectos en la seguridad jurídica extraordinarios, pero no lo hizo.

También es cierto que una decisión tan trascendente debió comunicarse al Presidente de la Sala, aunque ahí hay versiones distintas: el ponente dice que sí estaba informado, y Picazo, que no.

Y también se señalan los vínculos del Presidente de Sala con la Asociación española de banca

La cosa se ha puesto tan grave, que ha manchado al Presidente del CGPJ, que aupó a Díez-Picazo al puesto.

Los posibles efectos.

En primer lugar, como dije, el TS bien podría rectificar su doctrina.

Y ojo cuidado, no es un tema de consumo (se ha repetido mucho, y si bien es cierto que los magistrados que firman la Sentencia tenían un ojo puesto en los consumidores, lo cierto es que quien era el recurrente en la misma era una empresa). Es un tema tributario, y dudo mucho que el TJUE se vaya a meter en decirle a un Estado en cómo tiene que regular sus impuestos con base en el derecho de consumo.

Si se mantiene la nueva doctrina, muy probablemente sea sin carácter retroactivo (ahora suena ventajista, pero el mismo día el compañero de adminsitrativo y yo ya comentamos medio en coña medio en serio que seguramente harían algo para aclararla y que no tuviese carácter retroactivo).

Pero si se mantuviese la nueva doctrina, y se permitiese el carácter retroactivo, dudo mucho que pueda pedírsele devolución al banco, como dicen las asociaciones de consumidores.

En este punto concreto, el banco actuó de buena fe. Si la cláusula no existiese, el cliente hubiese tenido que pagar el impuesto igual a la Hacienda autonómica.

Por lo tanto, sólo cabría la devolución del AJD en los impuestos pagados en los últimos 4 años. Y habría que solicitársela a la Hacienda autonómica, que la cobró. Ésta, a su vez (o incluso antes), podría reclamarle a los bancos. Implicaría bastente gestión, pero lo que haya que devolver se podría compensar con lo que se recaude.

En todo caso, de cara a los bancos, lo que pasará es que subirán las comisiones de apertura de la hipoteca para compensar que ahora tienen un coste más. Eso, si el Legislativo no lo modifica.

Y eso, para las escrituras que sólo recogen una hipoteca. Que no son todas las hipotecas que hay. Sorprenden las muchísimas que van en un paquete de compraventa con subrogación en el préstamo, y ahí, discutir quién es el interesado es más follón. ¿El vendedor que se libra de un préstamo? ¿el comprador que adquiere una casa? ¿el banco que cambia de deudor?